I. La Constitution française est au sommet de notre ordre juridique et la construction européenne relève d’un choix assumé

La Cour constitutionnelle polonaise a constaté certaines contrariétés entre le droit de l’UE et la Constitution nationale, notamment au niveau de l’article 19, paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (dit TFUE). La Cour a jugé que l’interprétation de la CJUE conduisait à étendre la compétence des organes de l’Union sur des questions relatives « au régime et à l’organisation » de la justice en Pologne, qui font partie des compétences souveraines des États membres.

Rappelons qu’en France, la Constitution est également au sommet de l’ordre juridique interne. Ainsi, l’article 54 de notre Constitution permet de prévenir les incompatibilités, en interdisant la ratification d’un texte international qui comprendrait des clauses contraires à la Constitution.

Le juge français a plusieurs fois confirmé que la Constitution se situe au sommet de l’ordre juridique interne. Le Conseil d’Etat (CE, Ass, 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres), la Cour de cassation (Cass, Ass plén, 2 juin 2000, Pauline Fraisse) et surtout le Conseil constitutionnel (décision 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe) l’ont rappelé.

Certes, dans l’ordre juridique international, le droit international prime. Ainsi un Etat ne peut pas, après avoir régulièrement conclu un Traité, invoquer l’excuse de ses règles internes pour ne pas respecter ses engagements. Dans le contexte de l’Union européenne, cette primauté revêt une signification particulière. Dès le début de la construction européenne, elle a impliqué une hiérarchie entre l’ordre juridique européen et les ordres juridiques nationaux, le premier se présentant comme un ordre juridique nouveau intégré aux seconds. C’est ainsi que les juges de l’Union européenne ont très tôt confirmé le principe de primauté du droit communautaire : CJCE, Costa c/Enel 15 juillet 1964, Simmenthal, 9 mars 1978).

Une fois ce rappel effectué, qui démontre l’absence d’originalité de la situation polonaise sous son angle juridique, reste le choix politique. La France a fait le choix de toujours rendre possibles les avancées de la construction européenne. Celle-ci figure elle-même dans la Constitution : son article 88-1 prévoit à ce titre que « La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’Etats qui ont choisi librement…d’exercer en commun certaines de leurs compétences ». C’est la raison pour laquelle, notre Constitution a été révisée pour permettre plusieurs avancées de la construction européenne : révision du 25 juin 1992 pour la ratification du Traité de Maastricht, révision du 25 janvier 1999 pour le Traité d’Amsterdam, révision du 4 février 2008 pour ouvrir la voie à la ratification du Traité de Lisbonne, dernier en date. Mais cette révision est décidée par le pouvoir constituant, qui peut la refuser. Dans ce cas, les Traités n’entrent pas en vigueur dans l’ordre juridique interne. C’est par exemple arrivé pour la Charte européenne des langues régionales et minoritaires, adoptée dans le cadre du Conseil de l’Europe : après la décision du Conseil constitutionnel du 15 juin 1999 la déclarant contraire à la Constitution, la Constitution n’a pas été révisée et la Charte n’a jamais été ratifiée par la France.

Les autres Cours constitutionnelles européennes partagent la même inspiration : par exemple la Cour de Karlsruhe veille au respect des droits fondamentaux garantis par la Constitution de 1949 (Décisions du 12 octobre 1993 sur le Traité de Maastricht et du 30 juin 2009 sur le Traité de Lisbonne). La Cour constitutionnelle italienne place au sommet de la hiérarchie des normes « les principes suprêmes de l’ordre constitutionnel italien ».

A l’origine, le droit communautaire devenu droit de l’Union européenne consacrait pour l’essentiel des droits de nature économique. Il s’est étendu à la protection des droits fondamentaux par la suite, en s’inspirant en pratique des traditions constitutionnelles communes aux États membres.

En 2004, le Conseil constitutionnel a donc proposé une solution pragmatique, s’alignant sur la jurisprudence arrêtée par les Cours constitutionnelles allemande et italienne, s’agissant du seul contrôle du droit dérivé de l’Union européenne. En constatant que la plupart des principes constitutionnellement garantis en France le sont également au niveau européen, il présume que le droit de l’Union, s’il est conforme à ces principes en droit européen, est également conforme aux principes constitutionnels, à l’exception des règles et principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, qui sont les seuls à s’imposer à lui (CC 10 juin 2004, Économie numérique, CC 27 juillet 2006, DADVSI, CE Ass. 8 février 2007, Sté Arcelor).

Très récemment, le Conseil constitutionnel a confirmé qu’une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France est une garantie apportée par la Constitution française qui ne se retrouve pas également protégée par le droit de l’Union européenne (CC 15 octobre 2021, 2021-940 QPC, Sté Air France).

Pour se résumer, si les Traités qu’a signés la France, notamment pour la construction européenne, engagent la France, ils ne peuvent être ratifiés que s’ils respectent notre Constitution et nos principes fondamentaux ou, en cas de contrariété, que si le pouvoir constituant et souverain de notre pays décide de modifier la Constitution. Ensuite, s’agissant des textes du droit dérivé européen (les directives notamment), ils ne s’appliqueront en droit français, sans nouveau contrôle de constitutionnalité, que s’ils respectent les principes inhérents à notre identité constitutionnelle. Récemment, dans sa décision n°2021-940 QPC, le Conseil constitutionnel a identifié un tel principe, pour la première fois : l'interdiction de déléguer l'exercice de la force publique à des personnes privées. Cette décision démontre donc que la France conserve le contrôle de l’intégrité et de l’identité de son ordre juridique et n’est pas soumise à une emprise de la construction européenne.

Comme pour la Pologne, il lui appartient de décider à chaque étape de la construction européenne si elle consent ou non à de nouvelles avancées.

II. La construction européenne est une chance supplémentaire pour la protection des droits de l’homme que nous revendiquons

L’ordre juridique français protège les droits fondamentaux. C’est le fruit de notre histoire et les sources nationales sont nombreuses : droits et libertés proclamés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, droits et libertés affirmées dans le Préambule de la Constitution de 1946, principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (exemples : la liberté d’association, l’interdiction d’extradition pour motif politique, l’adaptation de la justice pénale pour les mineurs), principes particulièrement nécessaires à notre temps (exemple : droit syndical, droit de grève), Charte de l’environnement (prévention des atteintes, réparation des dommages causés… pour ne citer que ceux qui ont une valeur constitutionnelle et constituent le « bloc de constitutionnalité »). 

Mais la France a aussi signé et ratifié des Traités internationaux, comme la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) signée à Rome le 4 novembre 1950, qui est indépendante de l’Union européenne et réunit 47 Etats membres.

Au final, souvent, les mêmes droits fondamentaux sont ainsi protégés par plusieurs textes.

Il est désormais fréquent à l’extrême droite de dénoncer la qualité d’Etat partie de la France à cette dernière convention. D’aucuns aimeraient ainsi, en l’absence de ce texte, pouvoir faire adopter des lois prévoyant des gardes à vue illimitées ou abolir l’immigration pour regroupement familial. Or la CEDH protège le droit à un procès équitable à son article 6 et le droit à une vie familiale normale à son article 8. L’objet essentiel de ces articles est de protéger l’individu contre l’interférence arbitraire des autorités publiques, mais également, dans le cas de l’article 8, contre les interférences d’autres intérêts privés, par exemple les nuisances environnementales causées par des activités polluantes.

La dénonciation de la Convention EDH, rédigée par un français illustre, René Cassin (Compagnon de la libération), serait donc une véritable régression démocratique. La France qui a ratifié très tard ce texte, en 1974, ne s’est pas honorée. Quel signal enverrait aujourd’hui une dénonciation ?

En tout état de cause, la plupart des droits qu’elle protège le sont par les principes à valeur constitutionnelle français dont l’effectivité a été améliorée en 10 ans grâce à la mise en place de la question prioritaire de constitutionnalité… Ils le sont également par d’autres textes internationaux qui s’imposent à la France, telle la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ou les Pactes internationaux de 1966.

Prenons un exemple : la même année, en 2010, la garde à vue française est jugée contraire à la CEDH et notamment au droit à un procès équitable qu’elle garantit (CEDH, 5e Sect. 14 octobre 2010, Brusco c.France, Req. no 1466/07) et à la Constitution française (Décision n° 2010-14/22 QPC du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010) parce que les garanties du gardé à vue étaient insuffisantes en termes d’accès au juge, d’accès à un avocat notamment.

Il nous semble donc essentiel d’assumer cette multiplication des standards de protection des droits fondamentaux, qui ne fait que contribuer au renforcement de leur garanties, non l’inverse. Il n’existe aucune contradiction entre la protection de ces droits et l’efficacité de l’action des Etats.

III. Assumer la construction européenne n’implique pas un état d’Euro-béatitude : 4 réformes fondamentales des Traités doivent être portées par la France

Une fois que l’on conçoit que la construction européenne n’est qu’affaire de Traités que la France signe et qui peuvent évoluer, et de droit dérivé (directive ou règlement) auxquels la France peut s’opposer au Conseil, une seule conclusion s’impose : l’Union européenne n’est pas une construction immuable et immanente. Elle est ce que les Etats et les citoyens européens en font !

Si tels aspects de l’Union européenne sont un échec, il faut le constater par un diagnostic précis et porter des réformes ambitieuses des Traités. Certes, l’accord des autres Etats membres sera nécessaire mais nous n’avons aucune raison de partir perdants alors que l’Europe est en panne et que des avancées démocratiques et sociales favoriseraient son rapprochement avec les peuples européens.

Le premier point qui interroge est naturellement le poids très grand donné aux libertés notamment économiques au détriment des enjeux de protection dans les Traités actuels. L’article 26 paragraphe 2 du TFUE dispose ainsi que « Le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités. ».

L’Union est allée loin dans l’affirmation des libertés : libre circulation des travailleurs (arts 45 à 48 du TFUE), liberté d’établissement des sociétés et travailleurs (art 49 à 55 du TFUE), libre prestation de services (art 56 à 62 du TFUE), libre circulation des capitaux (arts 63 à 66 du TFUE). L’Union a conçu en retour une union économique et monétaire (arts 119 à 144 du TFUE).

A plusieurs reprises, la CJCE a été amenée à écarter l’application de principes fondamentaux du droit social des Etats membres au nom du respect des libertés économiques reconnues par les Traités. Par exemple, le droit pour une entreprise recourant à un pavillon de complaisance de ne pas se soumettre à l’intégralité des lois et conventions de l’Etat où elle opère, ou celui d’une entreprise qui détache des salariés dans un autre Etat de ne pas appliquer le droit social de ce dernier dès lors qu’elle respecte les règles sociales minimales imposées en matière de détachement[1].

Ainsi, la compétition fiscale et la compétition sociale n’ont absolument pas été empêchées. Elles ont au contraire été encouragées comme on l’a vu de façon caricaturale, par exemple, dans le transport routier de marchandises où le pavillon français n’a cessé de reculer en Europe face au dumping social. Les entreprises peuvent également profiter des libertés garanties par l’Europe pour s’établir dans le pays dont la législation est la moins contraignante.

On aboutit ainsi, solution inacceptable pour tout social-démocrate, à ce que le pays qui assure le meilleur niveau d’exigence sociale (et qui donc a la politique fiscale redistributive qui va avec) soit le moins attractif pour les entreprises et l’activité économique.

De même l’Europe a autorisé les acteurs économiques extra-européens, sans aucune condition de réciprocité, à invoquer la liberté de circulation des capitaux pour acquérir, sans possibilité d’intervention des Etats membres, des entreprises européennes. Il y a là une grave défaillance dans la capacité à protéger nos actifs, y compris dans des secteurs stratégiques. A l’inverse le contrôle excessif des aides d’Etat empêche toute politique industrielle volontariste. 

Enfin et surtout l’Europe sociale est trop balbutiante. Plus de 30 ans après la création du grand marché commun, il n’y a aucune norme harmonisée de protection sociale et de rémunération minimale entre travailleurs européens sur ce marché unifié.

1. La première réforme pourrait donc être de mettre fin à l’unanimité en matière fiscale (arts 113 et 115 du TFUE)
   
   Certes, la Commission a su lutter efficacement ces dernières années contre certaines pratiques fiscales non coopératives à l’intérieur de l’Union européenne : fin des « rulings » qui permettaient à certains Etats membres d’accorder des remises fiscales individualisée à certaines entreprises, échanges automatiques d’informations financières entre administrations fiscales européennes (directive 2016/881 du Conseil en date du 25 mai 2016), limitation des schémas d’évasion et de la création de paradis fiscaux internes à l’Europe avec la directive UE 2016/1164 du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur (ATAD).
   
   Mais l’unanimité bloque toujours les propositions d’harmonisation fiscale. Modifier les articles 113 et 115 du Traité pour lui substituer une règle de vote à la majorité qualifiée offrirait la possibilité aux Etats qui pratiquent des politiques fiscales à la hauteur d’ambitions sociales de redistribution élevées d’imposer une harmonisation par le haut.
   
   Elle permettrait aussi d’envisager rapidement la mise en place d’une taxation carbone aux frontières de l’Union afin de mettre un terme à un mouvement de délocalisation vers la Chine des activités les plus polluantes, au détriment de tous.
   
   
   
2. La deuxième réforme porterait sur l’élargissement des exceptions à la liberté de circulation des capitaux pour que les Etats puissent protéger les actifs stratégiques européens (arts 63 à 65 du TFUE)
   
   Aujourd’hui les Etats membres ne peuvent pas contrôler les acquisitions effectuées par des entreprises extra-européennes. Ainsi un fonds spéculatif chinois peut par exemple acquérir librement sans aucun contrôle n’importe quelle entreprise européenne même si ce bien a une place particulière dans notre identité ou notre stratégie industrielle, par exemple parce qu’elle détient un brevet sur un produit ou un composant déterminant dans la production d’un bien ou d’un service.
   
   L’article 63 du TFUE (Traité sur le fonctionnement de l’UE) interdit les restrictions aux mouvements de capitaux non seulement entre les Etats membres mais aussi à l’égard des pays tiers : « Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites ».
   
   Les articles 64 et 65 du TFUE n’autorisent d’exceptions à l’interdiction des restrictions de mouvements de capitaux à l’égard des pays tiers que dans des cas limités, notamment en matière fiscale, de contrôle prudentiel ou de mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique.
   
   Mais rien n’est possible pour tous les autres secteurs, par exemple l’automobile, nos grandes entreprises culturelles…Ainsi, il aurait été impossible, au regard du droit de l’UE, d’empêcher le rachat de la branche énergie d’Alstom par General Electric contrairement à ce que racontent certains. Cette situation est absolument paradoxale en période de crise. Dans la période actuelle, les entreprises européennes vont sortir affaiblies par la crise. Comme l’a indiqué Margrethe Vestager, commissaire européen chargée de la concurrence, dans son interview du 12 avril 2020 au Financial Times, le risque est réel que des entreprises luttant pour leur survie, soient vulnérables à des rachats à bas prix par des entreprises extra-européennes, notamment chinoises.
   
   Il faut donc impérativement modifier les articles 63 et suivants du TFUE pour élargir les domaines où une autorisation de l’Etat est nécessaire avant toute prise de contrôle du capital d’entreprises européennes. Pourront ainsi ensuite être élargis les décrets dits Montebourg/LeMaire.
   
   
   
3. La troisième réforme pourrait être d’étendre le contrôle des aides d’Etat aux entreprises étrangères présentes sur le marché commun (articles 107 et suivants du TFUE)
   
   L’Europe a développé un système de contrôle des aides d’Etat très restrictif pour éviter une utilisation anticoncurrentielle de moyens publics. D’autres Etats, Chine ou Japon, ne s’imposent pas les mêmes restrictions.
   
   Ainsi, le système des aides d’Etat qui s’applique en Europe devrait être utilisé pour contrôler les subventions étrangères et ainsi assurer une meilleure équité et une meilleure concurrence au service des intérêts des Etats européens.
   
   L’Union européenne a publié un livre blanc avec des propositions. Dès lors qu’une entreprise d’une certaine taille serait présente sur le marché commun européen, la Commission pourrait diligenter des enquêtes pour contrôler l’octroi de subventions étatiques et, le cas échéant, la soumettre aux mêmes sanctions.
   
   
   
4. Il faut engager les mesures de base d’une Europe sociale : salaire minimum et protection sociale de base
   
   L’Union est censée œuvrer pour « une économie sociale de marché hautement compétitive ». L’harmonisation des politiques sociales à la hausse n’est pas au cœur des traités : l’art 153 du TFUE exclut la compétence de l’UE en matière de rémunération ou de droit de grève[2]. Il impose l’unanimité pour la sécurité sociale ou la protection sociale des travailleurs. Seuls les sujets d’exclusion et de non-discrimination relèvent de la majorité qualifiée et ont ainsi donné effectivement lieu à des avancées.
   
   Il faut donc modifier l’article 153 du TFUE pour permettre que la décision en matière de fixation de standards sociaux minimums relève de la majorité qualifiée et non plus de l’unanimité.

Auteurs : Maxime Boutron, Jean-Philippe Derosier et Patrick Vieu

[1]  CJCE, 11 déc. 2007, Vicking, aff. C-438-05 et CJCE, 18 déc. 2007, Laval, aff. C-341-05 qui seront suivies de plusieurs autres dans les années suivantes.

[2]  Ce qui n’a pas empêché la Cour de justice de se prononcer sur la légalité de son exercice dans le cadre de son contrôle du respect des libertés économiques (voir les décisions citées en note p. 4).